お客様のなかには、特許と実用新案の違いを知らずに、「特許でも実用新案でもどちらでもいいから何か権利を取りたい」という依頼を受けることがあります。特許と実用新案の違いをご存じない方が結構いらっしゃるなと思うとともに、大切な発明（若しくは考案）を「どちらでもいいなんて、そんな乱暴な」と感じる瞬間です。
　特許権と実用新案権はいずれも独占排他権であり、似た性質の権利ですが、異なる点がいくつもあります。大きく異なる点を一点挙げるとすれば、権利の安定性でしょうか。
　特許権の場合、特許庁にて審査を受け、新規性等の要件を満たしていることを認められて初めて権利が発生します。言わば国のお墨付きの権利であり、その発明を他社が実施していれば、すぐに差止請求等の権利行使を行うことができ、安定した権利と言えます。
　一方、実用新案権の場合、新規性等の要件を満たすか否か審査されることなく、権利が発生します。審査を経ずに発生する権利であるため、権利行使をする際に制約があり、他社がその考案を実施していても、すぐに権利行使できません。特許庁に技術評価の請求を行い、技術評価書を他社に提示することが要求されます。
　技術評価書には、その考案が新規性等の要件を満たしているか否かの評価が記載されており、その評価が否定的であれば、実質的に権利行使はできないでしょう。また、権利行使した後、権利が無効になってしまうと、権利者が損害賠償責任を負うこともあります。このため、実用新案権は不安定な権利と言えるでしょう。
　ビジネスにおいて、他社から自社の技術を守りたいと考えると、実用新案権は扱いが難しい権利です。一方で、早期に権利が発生することや進歩性のハードルが低いこと等々、特許に対するメリットも存在します。「特許でも実用新案でもどちらでもいいから」ではなく、それぞれのメリット、デメリットをしっかり見極めた上で、大切な技術の権利化に努めたいものです。

(日本弁理士会中国支部 弁理士 W.S)